接續執行、故意再犯與累犯之成立

刑法第47條及第79條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限」。

當某人曾經受過有期徒刑，當他執行完畢或者是赦免可以恢復自由後，在剛出獄的五年內，如果有犯罪嚴重到需要判有期徒刑，那就是刑法定義的累犯，法官可以加重本刑的二分之一。值得注意的是，曾受過的刑期與因累犯發生的刑期不需要是同一種犯罪，比如說某人曾因為性侵害案件被關，出獄後五年內不是只有性侵才叫累犯，因為揍人而導致傷害罪被關，也算做累犯。

而犯罪若經法院為假釋之宣告，因暫時釋放之緣故，在假釋期間原執行刑自未執行完畢。而在撤銷假釋之情形，因為殘刑亦尚未執行完畢，自然也就沒有成立累犯之可能。

又刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。

在假釋被撤銷之情形，因為假釋之最低執行期間合併計算的緣故，有可能會出現已執行之刑期超過前一案之執行刑期，此情形是否應特別處理，實務有以下法律問題之討論：被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？

以往之實務見解係認為，既然甲、乙兩罪之最低執行期間已合併計算且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其前後期間即無從區分，均不得論以累犯，即否定說立場（最高法院88年度第4次刑事庭會議決議結論）。但103年最高法院最新之決議，推翻以往之見解，認為「合併執行則有二以上之裁判，分別有二以上之執行指揮書，只是註明接續執行而已……非必然數個徒刑分別執行即無從先後執行完畢（於併合執行各罪所處徒刑而未經假釋之情形，係先後執行完畢，並無不同看法）；又於假釋前已執行之期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分，並不當然影響其中一罪所處徒刑已先行執行完畢……否則，如採否定說，無異於既得享有提早假釋之合法利益，又再享有不成立累犯之利益，有違公平正義（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議結論）」。

所以本例中，因為撤銷假釋緣故，原本的執行刑仍生執行之效力，但因甲乙兩罪本就是分別執行之不同案件，在已執行之刑期超過檢察官執行指揮書之前案(罪)時，針對前案(罪)之部分，即屬業已執行完畢，若符合五年內故意再犯之規定，則亦符合累犯之要件，針對後來之故意犯罪得加重其刑至二分之一。